Autor: Tuulikki Laesson, riigihangete teabevara peatoimetaja • 5. august 2019

Aastas viiakse läbi umbes 10 000 riigihanget ja neist vaidlustatakse umbes 2%. Viimane ei ole küll suur number, kuid lähemal vaatlemisel selgub, et see on umbes 200 vaidlustust aastas.

Vaidlustuste puhul on oluline arvestada, et kuna meil on väga suur riigilõiv, siis vaidlemine on kallis. Sellest aastast alates lisanduvad vaidlustusmenetluse kulud. Keskmine vaidlustuskulu on vähemalt 2500–3000 eurot. See omakorda tähendab, et vaidlejale peaks olema asi väärt neid kulutusi. Need hanked, mille üle tavaliselt vaieldakse, on suure maksumusega. Reegel on see, et väikeste asjade üle tavaliselt vaidlusi ei ole, sest rahaliselt pole see mõistlik. Suured asjad võivad olla ükskõik mis vallast, nii ehitus kui ka teenusepakkumine.

Viimase aja vaidlustes on paar huvitavat lähenemiskohta. Üks on seotud pöördmenetlustega, kus mingil hetkel tuleb hankemenetluses kontrollida pakkujate kõrvaldamise aluste puudumist ehk maksuvõlgnevusi. Teine on seotud registreeringutega. Kõige silmatorkavam on vaidlustuskomisjoni avaldatud praktika pöördmenetluste rakendamise kohta. Tavapärase hankemenetluse puhul kontrollitakse kõigepealt kvalifikatsiooni ning siis minnakse pakkumiste juurde. Pöördmenetluste puhul käitutakse tagurpidi.

Kõigepealt vaadatakse pakkumiste vastavaks tunnistamist ning seejärel minnakse kvalifikatsiooni ja hankemenetlusest kõrvaldamise juurde. Tavaliselt tuleb anda pakkujatele võimalus hankemenetluse raames maksuvõlgnevusi korrigeerida ehk maksta maksuvõlgnevused ära. Pöördmenetluse puhul on maksuvõlgnevuste maksmise võimaldamine pärsitud. See kõik on seotud sättega, mis ütleb, et pärast eduka pakkumise väljavalimist tuleb minna eduka pakkumise esitanud pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise aluste kontrollimise juurde. Tegelikult tähendab see, et kõigepealt teeme eduka pakkumise valiku otsuse ja alles siis vaatame pakkuja nõuetele vastavust. Maksuvõlgnevusi kontrollime alles pärast eduka pakkumise otsuse tegemist.

Näiteks on vaidlustuskomisjon leidnud sellise juhtumi, kus maksukontrolli tehti 1. kuupäeval, edukas pakkumine tehti 12. kuupäeval ja peale seda võeti hankemenetlusest kõrvaldamise aluste kontrollimisel aluseks 1. kuupäevaga paber (kas tol hetkel oli maksuvõlgnevus või ei olnud). Kui aluseks on võetud vana paber, siis on see formaaljuriidiliselt vale käitumine vaidlustuskomisjoni arusaama kohaselt. Maksuvõlgnevusi peaks esimest korda kontrollima pärast eduka pakkumise otsuse tegemist. Meil on välja kujunenud traditsioon teha otsuseid ühe käskkirjaga: vastavaks tunnistamine, edukaks tunnistamine, kvalifitseerimisotsuse tegemine ja hankemenetlusest kõrvaldamise aluste kontrollimine. Vaidlustuskomisjoni välja pakutud loogika kohaselt ei saa pärast eduka otsuse tegemist kontrollida maksuvõlgnevusi, sest kõik otsused on ühes käskkirjas. Formaaljuriidiliselt on tekkinud uued vaidlustamise alused. Käitumisviis on läinud valeks.

Millal saab pakkuja menetlusest kõrvaldada?

Tavapärane käitumisviis on seesama maksukontroll. Kui selgub, et maksud olid ikkagi maksmata või midagi oli valesti, siis kõrvaldatakse pakkuja hankemenetlusest. 1. septembril 2017 jõustus uus riigihangete seadus, mida vaidlustuskomisjon tõlgendab teisiti kui varem. Praegune vaidlustuskomisjoni loogika on olnud selline, et kui pakkuja käest küsiti täiendavaid dokumente tema kvalifitseerimise kohta ja ta ei edastanud neid dokumente, siis dokumentide mitteandmine ei ole kvalifitseerimata jätmise, vaid hoopis hankemenetlusest kõrvaldamise põhjuseks.

Hiljuti oli üks juhtum, kus vaidlustuskomisjon leidis, et koos hankepassiga oli pakkujalt nõutud lepingute esitamist. Hankepassis ei olnud neid esitatud. Tekkis küsimus, kas neid saab juurde küsida. Selles konkreetses juhtumis leidis vaidlustuskomisjon, et pigem ei saa. Seda põhjusel, et hankepassis toodud dokumente ei saa esitada tagantjärgi, sest hankepass esitatakse kohe koos pakkumisega. Järelikult ei olnud andmeid esitatud ja jõuti järeldusele, et see ei ole kvalifitseerimata jätmise alus, vaid hankemenetlusest kõrvaldamise alus. Pealtnäha tundub sama asi, kuid vaidlustamise mõttes on see väga oluline põhjus, mille pärast pakkuja kõrvale jäeti. Põhjuse alusel saab määrata, kas tekib täiendavate dokumentide esitamise õigus või mitte.

Mida peab hankija kontrollima, enne hanke protokollide esitamist?

Hiljuti võeti vastu uus vaidlustuskomisjoni otsus, kus hankijal olid hankeprotokollis vead. Riigihangete registrist tulenevalt oli tekkinud üks viga, kus pakkuja, kes oli oma pakkumuse maksumuse poolest teisel kohal, sattus riigihangete registri vea tõttu kolmandale kohale. Pakkuja vaidlustas selle, sest teisel kohal olles on veel võimalus hange endale saada. Kui tõestad, et esimene pakkuja mingil põhjusel ei kvalifitseeru, saad tõusta ise esimeseks. Kolmandal kohal olles on kaht pakkujat eest ära saada oluliselt keerukam. Selle tõttu omab suur tähtsust, kas oled teine või kolmas pakkuja. Hankija sai aru, et tegemist on riigihangete registri veaga, kuid ei saanud midagi teha. Vaidlustuskomisjoni menetluses soovitati tal pöörduda rahandusministeeriumi poole. Rahandusministeeriumist vastati, et tegemist oli tarkvaraveaga, mis on nüüdseks parandatud. Kui esitada andmed uuesti, saab asja korda. Arusaamatul põhjusel hankija andmeid uuesti ei esitanud.

Loe riigihangete kohta lähemalt riigihanke teabevarast. Teabevarast leiavad kasulikke teadmisi nii hankijad kui ka pakkujad.

Kas vigade parandamine on kohustuslik?

On küll. Antud juhtumis leidis vaidlustuskomisjon, et tegemist oli hankija veaga ning hankija on oma hoolsuskohustust rikkunud. Kui hankija näeb, et tema pärast on viga tekkinud või et tema saaks selle vea parandada, aga ei paranda, siis eeldatakse, et ta ei taha seda teha. Antud vaidlustus rahuldati hankija vea osas, hankijalt mõisteti välja riigilõiv ja vaidlustusmenetluse kulud. Lõpptulemusena sai hankija oma hoolsuskohustuse rikkumise pärast rahalist kahju. Oma kohustusi ei tohi jätta täitmata.

Millised kohustused on hankijal veel?

Hankija on vaba ostmaks endale sobivaid asju. Funktsionaalsust ei saa pakkujad vaidlustada. Pakkujad saavad vaidlustada ainult seda, kas on tagatud pakkujate konkurents. Hankijal ei ole kohustust vaadata ega tagada kõikide võimalike pakkujate konkurentsi. Hankija ei pea valima halvemat toodet sellepärast, et võimalikult paljud pakkujad saaksid talle seda pakkuda. Riigihangete menetluses ei vaadata, kas hankija soovitav asi on efektiivne või sobilik. Hankeobjekt on jäetud täiesti hankija määratleda. Riigihanke komisjonil või kohtul ei ole võimalik hankijale öelda, et seda või teist asja ta ei tohi hankida.

Mida peab pakkuja kontrollima?

Pakkuja hoolsuskohustus on läinud järjest laiemaks. Vanasti pidi pakkuja ainult küsimusi esitama, kui ta ei saanud hankest aru. Praegu on pakkuja kohustus kontrollida, kas kõik tema esitatud paberid on õiged (komplekssuse kontroll). Kui pakkuja unustab teatud paberid pakkumisele lisada, siis talle ei anta võimalust seda olukorda enam parandada. Pakkuja asi on hoolitseda selle eest, et tema esitatud dokumendid vastaksid kõikidele nõuetele. Pakkuja peab kindlasti kontrollima hinda. Vahel on olukordi, kus hind on inimliku eksimuse tõttu valesti esitatud, tavaliselt madalama poole, mõni komponent on kogemata ära jäänud. Kui pakkuja osutub võitjaks, siis peab ta teenust osutama selle vale hinnaga.

Kui võtad pakkumise tagasi peale seda, kui oled edukaks tunnistatud ja pakkumiste tähtaeg on läbi, siis tuleb hinnavahe järgmise pakkujaga endal kinni maksta.

Millal võib pakkuja enda andmed ärisaladuseks kuulutada?

Selle kohta kohtulahendid hetkel puuduvad. Siin saab praegu tugineda vaid loogikale, et kui koos pakkumusega on esitatud märkus, et pakkumus on konfidentsiaalne ja loetakse täies ulatuses ärisaladuseks, siis tuleb see lugeda ärisaladuseks. Kui seda ei esitata, siis tekib küsimus, kas saab hiljem ümber muuta. Tänapäeval on pakkujal väga lihtne kuulutada kõik ärisaladuseks ja ta ei pea seda väga põhjendama. See omakorda tähendab, et pakkumist on keerulisem vaidlustada. Kuna keegi teine ei tea, mis pakkumuses oli, siis puudub neil ka ligipääs vaidlustamise aspektist olulisele infole, mille najal oleks võimalik lihtsamini vaidlustusi esitada. See on loogika, mille pärast kõik tahavad kuulutada oma pakkumuse ärisaladuseks. Pakkumuse ärisaladuseks määramise trend tõuseb ja see on seotud eelkõige vaidlustamise vältimisega. See, mida pakkujad määratlevad ärisaladusena, ei pea olema seaduse mõistes ärisaladus.

Millised on pakkujale esitatavad nõuded?

Pakkujale esitatavad nõuded on uue seaduse kohaselt kohustuslik esitada hanketeates. Ainul sel puhul, kui tehnilistel põhjustel ei ole võimalik hanketeates nõudeid välja tuua, saab neid esitada muudes dokumentides. Hanget ei tohiks pakkujale esitada nii, et hanketeated on toodud kusagil mujal. Hanketeade on see koht, kus peavad olema avalikustatud kvalifitseerimistingimused.

Keerukaks teeb olukorra see, et hanketeates olevad tingimused võivad olla mitmeti mõistetavad. Kohtupraktika on sel puhul lihtne. Kui võime saada mitut moodi aru, siis tuleb rakendada arusaamist, mille puhul on pakkujate hulk suurem ehk arvestatakse leebemaid nõudeid. Hankija võiks oma nõuete kirjapanemisel ka korduvalt üle vaadata, kas nõuetest on võimalik ainult üht moodi aru saada.

Kvalifitseerimistingimuste puhul on veel oluline majandustegevuse registri (MTR) registreeringud. Meie seaduses on ette nähtud, et ettevõtja peab olema registreeritud äriregistris või muus sarnases registris. Oleme tahtnud käsitleda neid MTRi registreeringuid kui pakkuja kvalifitseerimise nõudeid. 1. septembril 2017 jõustunud riigihangete seaduse kohaselt ei saa me seda enam teha. MTRi registreeringu nõue ei ole mitte pakkuja kvalifitseerimisnõue, vaid pakkumuse vastavustingimuse nõue. Selle ümber on palju segadust. Ei saada täpselt aru, kuidas MTRi registreeringu nõuet märkida.

Viimasel ajal on teemaks seoses registreeringutega, kas registreeringu nõue pakkumuse vastavuse tingimuse täitmise nõude osas on vajalik täita sellel hetkel, kui pakkumus esitati, või sellel hetkel, kui lepingut täidetakse. See on vaja hankijal endal kirja panna. Kui on kirjutatud näiteks, et hankelepingu täitmise aja jooksul, siis see tähendab, et sel ajal, kui pakkumust esitati ei pidanud olema majandustegevuse registri registreeringut. Kui on öeldud, et pakkumuse esitamise ajal peab olema MTRi registreering, siis see tähendab, et kui antud hetkel registreeringut ei ole, siis ei ole võimalik ka pakkumust esitada. Sel juhul ei vasta pakkumus tingimustele.

Mis saab, kui ekspert töötab töövõtu- või käsunduslepingu alusel?

Siinkohal kohe üks näide. Vaidlustuses oli omanikujärelevalve juhtum. Omanikujärelevalvet pakkus pakkujale iseseisva lepingu (käsundusleping või teatud juhtudel ka töövõtuleping) alusel füüsiline isik, kes ei töötanud tema juures. Käsundus- ja töövõtulepingu alusel töötamine tähendab seda, et inimene ei tööta ettevõtja juures, vaid pakub talle teenust. Riigihangete seadusesse on sisse kirjutatud nõue, et pakkuja saab oma pädevust tõendada teise pakkuja andmetega.

Antud juhul tekkis olukord, kus inimene, kes oli nõus omanikujärelevalvet pakkuma teenusena iseseisva lepingu alusel, töötas tegelikult ühes suures ettevõttes töölepingu alusel ehk töötajana. See suur ettevõte ei olnud ühispakkuja ega tahtnud ka alltöövõtu pakkumist teha. Tekkis olukord, kus on olemas teenuse osutaja, aga kuna ta ei ole FIE ega pakkuja juures töölepinguga tööl, siis tema esitamine pakkumuses ei läinud läbi sellepärast, et pakkumuses saab tõendada enda nõuetele vastavust ainult läbi enda vahendite ehk enda töötajate kaudu või siis teise pakkuja vahendite kaudu. Antud juhul polnud tegemist kummagi variandiga.

Kes vastutab, et ehitis vastaks projektile?

Selle aasta kevadel tegi kohus ühe põneva võlaõigusseadusest tuleneva praktika täpsustava otsuse. Selle kohaselt öeldi, et kui hankija on andnud töölepingu aluseks ehitusprojekti ja selles ehitusprojektis on vead, siis vigade eest ja ka eelarvestamise vigade eest vastutab hankija. Hankijast tingitud tähtaegade ületamist ei sanktsioneerita. See sanktsioon on väga oluline, sest riigihangete registris on üles pandud vastav osa, kus on kirjas leppetrahvid ja kõikvõimalikud sanktsioonid, ja seda peab hankija täitma. Siin kehtib loogika, et kui lepingut on oluliselt rikutud, siis on võimalik järgmisest riigihankest see pakkuja välja heita. Seda väga paljud pakkujad ei adu.

Tüüpiline on olukord, kus töövõtulepingu täitmisel rikutakse lepingut formaalselt. Näiteks kui mõlemad osapooled lepivad jooksvalt kokku tähtaegade muutmises ja see ei ole formaliseeritud ehk lepingut ei ole muudetud. Kui formaliseerimist ei ole tehtud ja lepingut pole muudetud ning uuesti allkirjastatud, siis on hankijal õigus ja kohustus rakendada leppetrahvi tähtaja ületamise puhul. Leppetrahv võib olla aluseks järgmistelt riigihangetelt kõrvaldamiseks. Leppetrahvide puhul võib anda vahemiku, mida saab määrata olenevalt rikkumisest. Mõne rikkumise puhul on leppetrahv 1000 eurot, teise puhul 3000 eurot.

Loe riigihangete kohta lähemalt riigihanke teabevarast. Teabevarast leiavad kasulikke teadmisi nii hankijad kui ka pakkujad.